Políticas de la ADA y las mascarillas faciales: una respuesta paso a paso

Presentado en: Carta de la Ley de Empleo de Texas | 06/08/2020
por Jacob Monty, socio gerente de Monty & Ramirez LLP

El 11 de marzo, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que COVID-19 era una pandemia. Desde entonces, varios estados y gobiernos locales han ordenado cierres y más recientemente comenzaron a exigir el uso de máscaras faciales en espacios públicos cuando el distanciamiento social no es factible. Debido a las órdenes del gobierno, las empresas se han quedado en un limbo medio abierto / medio cerrado. En ese dilema, una de las grandes preguntas que se hacen las empresas es: “¿Podemos exigir que un empleado use una mascarilla?” La respuesta simple es “sí” pero con una advertencia más complicada.

Los CDC recomiendan máscaras faciales, y Texas finalmente hace lo mismo

A principios de abril, los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades (CDC) de EE. UU. Cambiaron de marcha y comenzaron a recomendar que las personas mayores de dos años usen una mascarilla de tela no médica en público cuando sea difícil mantenerse a dos metros de otra persona. Eso se debe en gran parte a la forma en que se propaga el virus. Cuando los portadores del coronavirus hablan, estornudan, tosen, gritan o cantan, proyectan gotitas de saliva al aire que podrían infectar a otra persona. Una máscara limita la proyección de las gotas y reduce la posibilidad de propagación de persona a persona.

Avance rápido hasta julio: después de un debate en curso con funcionarios del gobierno local y de la ciudad, el gobernador Greg Abbott emitió un mandato de máscara en todo el estado. Los tejanos que viven en condados con más de 20 casos de COVID-19 deben usar una cubierta facial mientras estén en un negocio abierto al público siempre que el distanciamiento social no sea posible. Pero el mandato también proporciona varias excepciones, incluso para las personas que tienen una afección médica que les impide usar una máscara.

Qué tiene que ver la ADA con esto?

Debido a la pandemia y los mandatos de los gobiernos estatales y locales, las empresas privadas han desarrollado sus propias políticas de uso de máscaras. Debido a que las máscaras se han vuelto más frecuentes, las personas con discapacidades han rechazado las empresas que requieren máscaras, afirmando que no pueden usarlas debido a una discapacidad.

La Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA), modificada por la Ley de Enmiendas de la ADA (ADAAA), requiere que un empleador proporcione adaptaciones razonables a las personas calificadas con discapacidades que sean empleados o solicitantes de empleo. A medida que las empresas vuelven a abrir, los gobiernos estatales y locales exigen que sus residentes usen máscaras faciales mientras estén en negocios comerciales. Entonces, qué discapacidades hacen que una persona no pueda usar una máscara?

El CDC dice que una persona con problemas para respirar o que esté inconsciente, incapacitada o que no pueda quitarse la mascarilla sin ayuda no debe usar una mascarilla o una cubierta de tela para la cara. La agencia también da ejemplos de personas con discapacidades que podrían no poder usar una máscara:

• Es posible que las personas con asma, enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) u otras discapacidades respiratorias no puedan usar una mascarilla debido a la dificultad para respirar o su dificultad para respirar;
• Personas con trastorno de estrés postraumático (TEPT), ansiedad severa o claustrofobia;
• Algunas personas con autismo que pueden ser sensibles al tacto y la textura;
• Una persona con parálisis cerebral que puede tener problemas para mover los músculos pequeños de las manos, muñecas o dedos (debido a su movilidad limitada, es posible que no pueda atar las cuerdas o colocar los lazos elásticos de una mascarilla sobre las orejas); y
• Una persona que usa dispositivos de control de la boca, como sorbos y bocanadas, para operar una silla de ruedas o tecnología de asistencia, o usa la boca o la lengua para usar ventiladores de asistencia.

Estos ejemplos no son exhaustivos; puede haber otras discapacidades que dificulten el uso de una máscara.

Qué hacer si una empleada no puede usar una máscara

Paso 1: Determine si la ADA cubre al empleador. La ADA cubre a los empleadores privados con 15 o más empleados en la nómina durante 20 o más semanas laborales calendario (que no necesitan ser consecutivas) en el año calendario actual o anterior y los empleados del gobierno estatal. Además, la mayoría de los empleados del gobierno federal están cubiertos por la Ley de Rehabilitación, cuyas protecciones son en su mayoría las mismas que las de la ADA.

Paso 2: Participa en el proceso interactivo. Después de que un empleado diga que no puede usar una máscara, debe comenzar el proceso interactivo. Al igual que con las solicitudes de adaptaciones no relacionadas con COVID-19, puede pedirle que proporcione la documentación adecuada de su proveedor de atención médica sobre la discapacidad y su efecto en su capacidad para usar una máscara.

Como en cualquier otro caso, si necesita consultar con el proveedor de atención médica del empleado, debe obtener una autorización médica por escrito o un permiso del empleado. Su proveedor de atención médica no puede revelar información ni responder preguntas sobre su discapacidad sin su permiso.

Paso 3: Determina si puedes hacer una adaptación razonable. Para el uso de mascarillas, los CDC consideran que permitir que el empleado use una bufanda, una cubierta facial suelta o un protector facial completo en lugar de una máscara es una adaptación razonable. Otro ajuste razonable podría ser una reasignación temporal para que el empleado afectado no esté cerca de otros empleados o clientes. Los arreglos de trabajo desde casa, si son factibles, podrían ser una posibilidad adicional.

Puede rechazar una solicitud de adaptación razonable si representa una dificultad excesiva para su negocio o si la discapacidad representa una amenaza directa en el lugar de trabajo. Las dificultades indebidas pueden depender de las dificultades financieras, la interrupción significativa de las operaciones comerciales o las dificultades impuestas a los compañeros de trabajo. La determinación de dificultad indebida es extremadamente específica de los hechos y debe probarla si surge un litigio. Una amenaza directa es un riesgo significativo para la salud y la seguridad de los compañeros de trabajo que no puede eliminarse mediante un ajuste razonable.

Línea de fondo

Para limitar el riesgo de daño a los empleados provocado por la pandemia de COVID-19, las empresas privadas pueden imponer requisitos de seguridad legítimos necesarios para una operación segura. Dicho esto, debe asegurarse de que sus requisitos de seguridad reflejen riesgos reales y específicos, no especulaciones, estereotipos o generalizaciones sobre las personas con discapacidades. Los requisitos de seguridad deben seguir las regulaciones de la ADA sobre amenazas directas y requisitos de seguridad legítimos y ser consistentes con los consejos de los CDC y las autoridades de salud pública.

Los empleadores que opten por exigir máscaras deben:

• Tener una política clara que describa las obligaciones de los empleados y el derecho a adaptaciones razonables según la ADA;
• Informar a sus empleados y supervisores de dicha política; y
• Hacer cumplir de manera uniforme su política mientras es consciente y responde a las adaptaciones de la ADA.

Hacer esas tres cosas puede protegerlo y reducir el riesgo de futuros litigios de la ADA.